שימוש חורג לטובת גן ילדים בעין החוק 

שימוש חורג במקרקעין אשר יעודם מגורים בלבד הוא הנושא בב"נ 20010-05-10, בו תובעת הועדה המקומית לתכנון ובניה "מצפה אפק" את בעלי הנכס בבניין משותף, רבקה מיכאלי וניסים מכלוף, אשר, כך נטען, ביצעו עבודות הכנה לפתיחת גן ילדים, מה שמהווה שימוש חורג.

בעלי הנכס עתרו לבטל את הצווים בהם הורה בית המשפט להפסיק את עבודות ההכנה לפתיחת גן ילדים המהווה שימוש חורג במקרקעין.

לטענת בעלי הנכס, הם החלו להתאים את המבנה ולשפצו תוך השקעת כספים רבים וציוד, במטרה לפתוח גן ילדים המותאם לכ-30 ילדים באזור בו קיימת דרישה ואינטרס ציבורי לכך. לדבריהם, כיום הם מנהלים פעוטון בו שוהים שישה ילדים, שאיננו מצריך קבלת היתר בניה.

עוד לטענתם, נוכח העובדה שהוועדה קיבלה את בקשתם לשימוש חורג למשך שנה, בכפוף לתנאים שעליהם למלא, יש להשהות את מתן ההחלטה לכל הפחות לשנה זו על מנת לאפשר עמידה בתנאים הטכניים שהוטלו עליהם. כלומר, לטענתם, החלטת הוועדה בדבר קבלת הבקשה בכפוף לתנאים, מהווה למעשה היתר, כעולה מפסק דין שהגישו המבקשים לתמיכה בטענותיהם. 

לטענת הועדה, הגן ערוך לקליטת 30 ילדים ויותר, כך שאופי הפעילות, היקפה ומהותה מהווים שימוש חורג הטעון היתר בניה. זאת ועוד, אין להתיר שימוש חורג, אף אם מדובר במספר מועט של ילדים, שכן המקום מיועד למגורים בלבד.

נדון סעיף 246 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה -1965 העוסק במצבים בהם מתבצעות פעולות הכנה, אשר לא הכרח שהן בניגוד לדין, אך פעולות אלו נועדו להכשיר בעתיד פעולות או שימוש המנוגד לדין.

מבחינה זו מהווה הצו הקדמת תרופה למכה ומטרתו, אם כן, להקנות בידי הרשויות כלים יעילים להתמודד עם עבירות בניה בעודן באיבן. 

בנוסף, מודים בעלי הנכס, כי ייעוד המקרקעין הינו למגורים וכי לא התקבל היתר לשימוש חורג, אלא נשלחה להם הודעה בדבר קבלת בקשתם, בכפוף לתנאים הקבועים בהיתר.

לאור כל האמור, נמצא כי מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 246 למתן צו לפי סעיף זה. 

כמו כן נפסק כי אין מקום להמתין עד למרץ 2012 בטרם תינתן החלטה, וכי יש לראות בהחלטת הוועדה כמתן היתר. 

זאת בכפוף לסעיף 145 (א) לחוק הקובע במפורש כדלקמן:" לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר".

אם כן נפסק כי הצו עומד בעינו ויפסקו עבודות ההכנה לגן ילדים בהיקף של 30 ילדים. עם זאת נפסק, בעקבות הפסיקה המתאימה וההכרה בצורך בגני ילדים באיזור, כי ניתן לאפשר ניהול פעוטון שבו לכל היותר חמישה פעוטות.

שימוש חורג, אם כן, מתאפשר על פי מדיניות בית המשפט, רק לאחר מתן היתר כנדרש אך באם קיים צורך בשטח שאינו מפריע מעבר לרמה סבירה לשכנים ניתן לאפשר שימוש חורג בהיקף מצומצם באופן זמני עד למתן החלטה בדבר ההיתר.